Noua regulă ESG a DOL „neremarcabilă”

Cu două zile înainte de Ziua Recunoștinței, pe 22 noiembrie 2022, Departamentul Muncii („DOL”) a lansat mult așteptatul „Prudență și loialitate în selectarea investițiilor în plan și în exercitarea drepturilor acționarilor.” Între buletinele și regulile DOL, aceasta reprezintă a patra rescriere a definiției fiduciare din 2008. Această nouă regulă inversează, în esență, testul de departajare din 1994.

Deși nu este o „regulă” oficială, DOL din 1994 Buletinul interpretativ aspectele nepecuniare menționate ar putea fi luate în considerare numai atunci când toate celelalte evaluări economice sunt aceleași. Cu alte cuvinte, problemele nepecuniare sunt limitate la situațiile în care acţionează ca departajare.

Noua regulă precizează în mod specific, „regula finală modifică testul de „departajare” al regulamentului actual, care permite fiduciarilor să considere beneficiile colaterale ca depărtare în anumite circumstanțe. Actuala reglementare impune o cerință ca investițiile concurente să nu fie distinse numai pe baza factorilor pecuniari înainte ca fiduciarii să poată apela la factori de garanție pentru a rupe o egalitate și impune o cerință specială de documentare cu privire la utilizarea acestor factori. Regula finală înlocuiește acele prevederi cu un standard care, în schimb, cere fiduciarului să concluzioneze cu prudență că investițiile concurente sau cursurile de acțiune concurente de investiții servesc în mod egal intereselor financiare ale planului pe orizontul de timp corespunzător. În astfel de cazuri, fiduciarului nu îi este interzis să aleagă investiția sau cursul de acțiune al investiției, pe baza beneficiilor colaterale, altele decât rentabilitatea investiției.”

Administrația Biden a anunțat Regula cu multă fanfară. Oficialii s-au concentrat și pe diferența dintre cea mai nouă regulă și cea promulgată sub administrația Trump, cea din urmă fiind în concordanță cu Buletinul de interpretare din 1994.

„Regula de astăzi clarifică faptul că fiduciarii planului de pensionare pot lua în considerare potențialele beneficii financiare ale investiției în companii angajate în acțiuni pozitive de mediu, sociale și de guvernare, deoarece îi ajută pe participanții la plan să profite la maximum de beneficiile lor de pensionare”, a spus secretarul Muncii Marty Walsh. „Înlăturarea restricțiilor administrației anterioare privind fiduciarii planurilor îi va ajuta pe lucrătorii Americii și pe familiile lor, în timp ce economisesc pentru o pensie sigură.”

Secretarul adjunct pentru securitatea beneficiilor angajaților Lisa M. Gomez a oferit această evaluare sinceră. „Regula anunțată astăzi va face ca economiile și pensiile lucrătorilor să fie mai rezistente prin înlăturarea barierelor inutile și prin încheierea efectului de răcire creat de administrația anterioară în luarea în considerare a factorilor de mediu, sociali și de guvernanță în investiții. Schimbările climatice și alți factori de mediu, sociali și de guvernanță pot fi utili pentru investitorii de planuri, în timp ce aceștia iau decizii cu privire la cum să crească cel mai bine și să protejeze economiile de pensie ale lucrătorilor americani.”

În ciuda acestui vitriol partizan, care, fără îndoială, avea drept scop mulțumirea susținătorilor mai extremi ai actualei administrații, litera Regulii este mai puțin provocatoare decât au sugerat avocații.

„Lucrul remarcabil cu privire la reglementările finale este că sunt atât de neremarcabile”, spune Albert Feuer de la birourile de avocatură Albert Feuer din Forest Hills, New York.

Marcia Wagner, fondatorul The Wagner Law Group din Boston, spune: „Deși nu este surprinzător că reglementările ESG finale au respins reglementările ESG ale administrației Trump și au precizat că, în funcție de fapte și circumstanțe, ar fi potrivit pentru o ERISA. fiduciară pentru a ține cont de factorii ESG, cum ar fi considerentele climatice, DOL a încercat, de asemenea, să clarifice, atât în ​​preambul, cât și în textul regulamentelor finale, că nu impunea luarea în considerare a niciunui factori ESG sau nu încerca să pună degetul mare pe scala în favoarea obligației unui fiduciar de a lua în considerare astfel de factori.”

O simplă lectură a regulii vă va spune că DOL pare să fi eliminat un obstacol fiduciar major pentru includerea investițiilor axate pe ESG în meniurile planurilor de pensionare.

„DOL afirmă că criteriile ESG pot fi luate în considerare împreună cu alte criterii, dar principala considerație pentru fiduciar ar trebui să fie să acționeze cu grijă și prudență pentru a alege investițiile adecvate pentru plan”, spune Peter Nerone, ofițer de conformitate la MM Ascend Life Investor. Services, LLC în Cincinnati.

Dacă examinați cu atenție limbajul Regulii, ceea ce unii ar putea promova ca un izvor de schimbare definitivă ar putea fi doar un strop de „poate, dacă doriți cu adevărat”.

„Cuvântul de bază aici este fiduciarii planului „POT”—nu „TREBUIE”—să ia în considerare factorii ESG atunci când determină dacă un fond ar trebui să fie oferit ca opțiune de investiție în cadrul planului”, spune David Radoccia, Managing Director la PensionMark din Providence.

Cu această înțelegere, noua regulă a DOL oferă suficient pentru a încuraja sponsorii planului să-și reevalueze investițiile actuale în plan?

„DOL a deschis acum ușa unei conversații între fiduciarii planului”, spune Michael J. Voves, președinte al grupului de beneficii și compensare și șef al grupului de practică pentru compensarea executivă la Dorsey & Whitney din Minneapolis. „Întrebarea este, ar trebui să se discute despre adăugarea unei opțiuni de fond etichetate ESG sau ar trebui să fie vorba despre adoptarea unui proces de management al riscului care să analizeze ESG în toate opțiunile? Timpul va spune."

Ușa conversației poate fi acum deschisă, dar gorila de 800 de kilograme rămâne în cameră. Sarcina datoriei fiduciare continuă să restrângă sponsorii planului.

„Este important de menționat că în această hotărâre finală, DOL nu a îndeplinit principiile care marchează îndatoririle unui fiduciar, și anume că interesul cel mai bun al participanților în ceea ce privește factorii de risc-randament trebuie să fie întotdeauna prioritar și că fiduciarul nu trebuie să se supună. investițiile participanților la riscuri suplimentare din cauza obiectivelor necorelate”, spune Syed Nishat, partener la Wall Street Alliance Group din New York City. „Din acest motiv, s-ar putea să nu existe o mare schimbare pentru sponsorii planului în ceea ce privește schimbările de investiții la scară largă, mai ales nu la început. Fără mai multe date și experiență cu investițiile ESG, sponsorii planului vor menține tipurile de investiții care au date mai solide și mai puțin risc pentru a menține cel mai bun interes al participanților la plan. Acest lucru se poate schimba în viitor, în special dacă investițiile ESG devin mai mainstream sau au o performanță mai puternică pe termen lung.”

După ani în care a călărit un val de popularitate și randamente aparent ridicate, mișcarea investițională ESG s-a prăbușit pe pământ în 2022. Complicand lucrurile, nu există o definiție consecventă a ceea ce înseamnă „ESG”. Această ultimă problemă este atât de privitoare la SEC analizează consolidarea reglementărilor privind divulgarea fondurilor mutuale. Într-adevăr, autoritățile de reglementare de stat au început să pună la îndoială în mod agresiv validitatea investițiilor care pretind să includă criterii ESG. Rețineți că noua regulă a DOL se referă numai la planurile ERISA, nu la conturile de vânzare cu amănuntul sau la planurile de pensionare non-sponsorizate de stat.

„Pretențiile ESG nu sunt de încredere, iar performanța fondurilor care își promovează standardele ESG nu a fost încurajatoare”, spune Nerone.

Poate că nu ați observat ce face SEC, dar probabil că ați văzut titlurile nu atât de complementare cu privire la performanța recentă a fondurilor ESG.

„Investițiile ESG au fost un dezastru din 2021”, spune Mark Neuman, fondatorul Constrained Capital, care a lansat ESG Orphans ET. „Bula se desface. ESGUESGU
, ETF-ul ESG al Blackrock, a pierdut 18% până în prezent. ESGVESGV
, ETF-ul ESG al Vanguard, a scăzut cu 22% până în prezent, iar ESGGOU
, un fond STOXX Global ESG, a scăzut cu 18% până în prezent. Acestea sunt pe măsură să fie mai proaste decât SPX și Russell 2000. Toată lumea a fost condusă în aceleași acțiuni sub promisiuni ESG false și obiective eșuate. Prea multe dintre acțiunile din aceste fonduri arată la fel și eșuează la multe valori ESG. Explozia activelor ESG i-a împins pe toți investitori în aceleași acțiuni. Acestea sunt prea aglomerate; toți se mișcă împreună și, în acest caz, s-au mutat în jos. Prea mulți investitori nu știu ce dețin în timp ce cred că dețin „ESG”.

Dacă aceasta sună ca o oportunitate clasică de acțiune colectivă care așteaptă să se întâmple, ești cu un pas înaintea ta. Ultimele două încercări de actualizare a Regulii Fiduciare ale celor două administrații prezidențiale anterioare au ajuns să fie născute moarte, fie prin acțiune în instanță, fie prin acțiune politică. Așadar, prima întrebare care trebuie pusă este dacă această nouă regulă este vulnerabilă la o contestație cu succes în instanță.

„Cei care caută motive pentru a contesta regula în instanță nu ar trebui să caute deloc foarte departe”, spune Kit Gleason, VP/Sr. Manager de relații la First Bank & Trust din Sioux Falls, Dakota de Sud. „DOL sugerează că fiduciarii care consideră că investițiile ESG pot proiecta efectele economice ale schimbărilor climatice și ale altor factori ESG asupra riscurilor și rentabilității viitoare. Dacă sponsorii întâmpină dificultăți în a-și documenta procesul prudent de selectare a unei familii de fonduri cu termen-țintă, de exemplu, de ce am crede că vor fi mai calificați sau mai pricepuți în a estima impacturile economice pe termen lung ale schimbărilor climatice, normelor sociale sau guvernanță corporativă?”

Slăbiciunea regulii poate să nu fie în succesul sau lipsa acestuia în a prezice corect viitorul, ci în neclaritatea definiției „ESG”. SEC își revizuiește în prezent propriile reguli de dezvăluire ESG. Ca urmare a trecerii DOL înaintea SEC, există șanse mari ca lipsa de armonizare între SEC și DOL să poată duce la conflicte între regulile celor două autorități de reglementare. În mod ironic, riscul legal al acestui lucru nu este suportat de autoritățile de reglementare, ci de cei reglementați.

„În loc să vizăm direct regula în ceea ce privește oferta, este posibil ca regula să fie contestată în ceea ce privește modul în care companiile publice își dezvăluie impactul asupra climei”, spune Nishat. „SEC a emis recent o propunere de reguli tocmai pentru asta, deoarece s-ar pune la îndoială cum sunt judecate investițiile ESG și ce le califică sub acest nume. De exemplu, un caz recent al Curții Supreme din SUA, Virginia de Vest împotriva Agenției pentru Protecția Mediului (EPA) s-a pronunțat împotriva EPA în ceea ce privește capacitatea agenției de a reglementa emisiile de la centralele electrice deja existente datorită cerințelor generaționale. Acest lucru, desigur, are implicații în ceea ce privește puterea EPA de a reglementa în viitor, precum și ridică întrebări cu privire la puterea agențiilor guvernamentale de a reglementa în domenii atât de diversificate precum industria tehnologiei și internetul. Acest lucru are implicații pentru ofertele ESG, deoarece, fără definiții și reglementări standardizate aplicate diferitelor industrii, ar fi o provocare pentru conformitate să ia decizii cu privire la aceste investiții și aplicarea lor în conturile investitorilor.”

Din păcate, este clar evident, mai ales având în vedere declarațiile publice prezentate de oficialii DOL, această nouă Regulă a fost formulată cu tentă politică. Acest lucru sugerează că este posibil să nu fi văzut sfârșitul „noilor” reguli fiduciare.

„În timp ce noua regulă ESG a DOL ar trebui să deschidă ușa pentru adăugarea de investiții legate de ESG la multe meniuri de investiții din planurile de pensionare, fiduciarii pot adăuga aceste tipuri de fonduri numai dacă pot fi siguri că regulile nu se vor schimba de la o administrație la alta. ”, spune Jeff Coons, Chief Risk Officer pentru High Probability Advisors din Pittsford, New York. „Investițiile pentru pensionare și luarea deciziilor fiduciare ar trebui să transcende ciclul alegerilor prezidențiale de 4 până la 8 ani, astfel încât regulile DOL privind utilizarea factorilor ESG vor trebui să demonstreze o anumită stabilitate înainte de a putea vedea adoptarea pe scară largă a unor astfel de investiții în planificați meniuri.”

Cei mai aproape de locul unde sunt elaborate aceste reguli pot avea cele mai bune locuri în casă atunci când vine vorba de a determina tenacitatea acestei noi reguli.

„Pentru mulți sponsori de plan, o altă rescriere a reglementărilor servește doar la consolidarea politicii partizane din jurul ESG”, spune Christopher Jarmush, Vicepreședinte Sr. Area, Director pentru Contribuții Definite la Gallagher Fiduciary Advisors, LLC din Washington, DC. „Să presupunem că acesta este ultimul cuvânt al DOL, ultimul cuvânt în această chestiune este o noțiune absurd de naivă.”