Avocații interni vorbesc „două” mult? – SCOTUS va decide

Atunci când consilierul intern oferă consultanță juridică combinată cu consultanță de afaceri, cele două roluri ale acestora se deschid către comunicări potențial descoperite. Deși, cel puțin în Statele Unite, comunicările interne avocat-client sunt privilegiate, comunicările trebuie să fie de natură „legală”. Din păcate pentru avocați, instanțele nu sunt de acord asupra a ceea ce constituie o comunicare legală – în special atunci când comunicările au un scop mixt. În starea actuală de confuzie, incertitudinea pe care mulți avocați interni o au în ceea ce privește dacă vorbesc sau scriu de asemenea multe sunt de înțeles. În cele din urmă, Curtea Supremă pare gata să adauge o oarecare claritate situației.

Acordarea recentă de certiorari în decizia celui de-al nouălea circuit, În re Marele Juri, oferă SCOTUS oportunitatea de a oferi îndrumări cu privire la domeniul de aplicare al privilegiului avocat-client pentru comunicările cu „dublu scop” – acele comunicări care oferă atât consultanță juridică, cât și non-legală. Cu toate că În re Marele Juri nu implică avocați interni, întrebarea în fața Curții se aplică tuturor avocaților, dar poate fi deosebit de semnificativă pentru cei care practică în casă: dacă o comunicare implică atât consultanță juridică, cât și consultanță non-juridică, când este protejată de privilegiul avocat-client ? După cum știu majoritatea consilierilor interni, comunicările cu scop dublu apar frecvent în peisajul afacerilor de astăzi. Avocații companiei poartă adesea mai multe pălării, participă la discuții de afaceri și se bazează pe probleme de afaceri pentru a oferi îndrumări juridice informate. În timp ce așteptăm decizia Curții Supreme în În re Marele Juri, consilierii interni ar trebui să rămână agil și conștienți de măsurile preventive disponibile pentru a-și proteja comunicațiile mixte împotriva expunerii atât în ​​temeiul legislației americane, cât și străine.

În re Marele Juri

La începutul acestei luni, Curtea Supremă a decis să revizuiască În re Marele Juri, 23 F.4th 1088 (9th Cir. 2021), care rezultă dintr-o citație de mare juriu emisă unei firme de avocatură fiscală fără nume în legătură cu ancheta penală a DOJ a clientului firmei de avocatură. Ca răspuns la citație, firma de avocatură a produs mai mult de 20,000 de pagini, dar a reținut anumite documente în temeiul unei afirmații a privilegiului avocat-client. Acestea au reținut comunicările legate de întocmirea declarațiilor fiscale ale clientului, precum și consultanță juridică în materie de taxe.

Practicanții rămân speranți că decizia Înaltei Curți va intra În re Marele Juri va rezolva o împărțire a circuitului în trei căi cu privire la instanțele de testare adecvate care ar trebui să se aplice pentru a determina privilegiul pentru comunicațiile cu două scopuri, cum ar fi cele la care participă adesea consilierii interni. Cele trei teste sunt denumite - oarecum confuz - ca (1) "il testul scopului principal”, adoptat de al doilea, al cincilea, al șaselea și al nouălea circuit; (2) „a test de scop primar”, adoptat de Circuitul DC; și (3) un „în sine test”, adoptată de al șaptelea circuit. In practica, "il testul scopului principal”, aplicat de instanța de fond și confirmat de al nouălea circuit în În re Marele Juri, efectuează o examinare specifică faptelor pentru a determina dacă scopul predominant al comunicării este de a solicita sau de a oferi consultanță juridică. The În re Marele Juri instanța a constatat că scopul principal al documentelor reținute era acela de a facilita întocmirea declarațiilor fiscale ale clientului (nu consultanță juridică) și a ordonat firmei de avocatură să prezinte documentele.

Circuitul DC a adoptat o versiune mai cuprinzătoare numită „a testul scopului principal”, care, de fapt, permite mai multor comunicări interne cu avocații pentru a primi protecție a privilegiilor. Testul DC Circuit ia în considerare dacă consultanța juridică este unu a scopurilor semnificative ale unei comunicări multifuncționale, fără a fi necesară consultarea juridică il scop principal. De exemplu, în În re Kellogg Brown & Root, Inc., 756 F.3d 754 (DC Cir. 2014), documentele care decurg dintr-o investigație internă condusă de avocații companiei erau eligibile pentru privilegiu, în ciuda faptului că ancheta a fost efectuată în conformitate cu un program de conformitate și cu politica companiei. Sub "a testul scopului principal”, comunicările precum acestea care au un scop comercial predominant beneficiază în continuare de protecție dacă a Scopul important al investigației a fost obținerea sau furnizarea de consiliere juridică.

Al șaptelea circuit al „în sine test”, adoptat în Statele Unite împotriva lui Frederick, 182 F.3d 496 (7th Cir. 1999), este cea mai restrictivă. Dacă acest test se aplică în afara contextului fiscal rămâne o întrebare deschisă în al șaptelea circuit. Conform acestui test, o comunicare care servește atât scopurilor legale, cât și nelegale, chiar dacă scopul legal este dominant, în sine nu este privilegiat.

Această împărțire a circuitului în trei căi a persistat de ani de zile, în parte, deoarece aceste tipuri de probleme de privilegii nu sunt adesea atacate. Testele multiple reprezintă provocări deosebite pentru consilierii interni ale căror companii operează în SUA. Comunicațiile care pot fi protejate într-un stat pot să nu fie privilegiate în altul. În re Marele Juri este gata să rezolve diviziunea.

Perspective potențiale pentru decizia Curții Supreme

Curtea Supremă poate adopta unul dintre cele trei teste existente pentru privilegiul de comunicare cu dublu scop sau – așa cum este adesea obiceiul – să-și creeze propriile teste. De exemplu, Curtea poate adopta propria versiune a testului „din cauza” și poate analiza dacă, în totalitatea circumstanțelor, comunicarea a fost făcută din cauza necesității de a acorda sau de a primi consultanță juridică. O altă posibilitate este că Curtea refuză posibilitatea de a clarifica legea privilegiului în general și își limitează deținerea la comunicări legate de impozite bazate pe faptele în discuție în În re Marele Juri. Practicienii – în special cei care lucrează la nivel intern – rămân încrezători că, din cauza naturii largi a întrebării prezentate Curții Supreme și a potențialei adoptări a testului DC Circuit, unul care a fost aplicat comunicărilor interne ale avocaților de către judecătorul de atunci. Kavanaugh în În re Kellogg Brown, În re Marele Juri decizia va oferi claritatea atât de necesară cu privire la privilegiul de comunicare cu dublu scop în toate industriile.

Ca aspect practic, adoptarea de către Curtea Supremă a circuitului DC „a testul scopului primar” are cel mai atractiv. Testul este mai puțin subiectiv decât testul celui de-al nouălea circuit, ceea ce înseamnă că facilitează o mai mare predictibilitate și este mai ușor de implementat de către practicieni. Comunicările avocatului au adesea mai multe scopuri egale și predominante, iar un test mai puțin subiectiv ar reduce costurile și timpul litigiilor cauzate de litigiile de privilegii. Efectul acestui test în practică va permite consilierului intern să abordeze probleme cu mai multe fațete fără a depune un efort conștient și adesea imposibil de a separa consultanța juridică de cea nelegală. Avocații interni care poartă mai multe pălării vor putea oferi îndrumări pe deplin informate – tocmai motivul pentru care legea americană protejează comunicările avocat-client. O critică la adresa testului DC Circuit este însă că aplicarea acestuia ar putea permite companiilor să canalizeze informații prin avocații interni și să le protejeze de dezvăluire.

Dacă Curtea adoptă circuitul al nouălea „il test cu scop primar” pentru comunicările cu dublu scop, organizațiile de afaceri cu avocați care îndeplinesc două sau mai multe roluri – consilier „cu pălărie dublă” – poate pierde privilegiul atunci când comunicările juridice ale consilierului se amestecă cu consultanță de afaceri sau alte consultații non-juridice. Al șaptelea circuit al „în sine test” nu lasă ambiguitate – orice combinație de consiliere juridică și non-legală distruge privilegiul și permite descoperirea. Aceste două teste sunt deosebit de problematice pentru consilierii companiei de astăzi, care deseori ocupă atât funcții de consilier juridic, cât și de ofițer de conformitate, precum și oferă sfaturi privind dezvoltarea afacerii, reglementare, managementul riscurilor și probleme de angajare. Avocații pot fi, de asemenea, copiați în comunicările care solicită consultanță de afaceri cu implicații legale sau li se poate cere să ia în considerare respectarea de către companie a unei anumite reglementări sau a deciziei de a concedia un angajat. Cu toate acestea, există opțiuni pentru a atenua pierderea privilegiilor chiar și în cazul acestor teste mai restrictive.

Pași proactivi pentru a atenua pierderea privilegiilor

În timp ce așteptăm decizia Curții Supreme, organizațiile de afaceri și avocații lor pot lua măsuri pentru a reduce riscul de a crea comunicații care pot fi descoperite, indiferent de testul care se poate aplica. Cea mai sigură, dar poate cea mai dificilă soluție este ca consilierul să creeze comunicări separate pentru consultanță juridică și non-legală. De exemplu, dacă consilierului i se pune o întrebare despre o problemă de afaceri care implică considerente juridice, consilierul poate crea un fir de e-mail cu privire la problema de afaceri și unul care abordează îndrumări juridice. Pentru a aplica această abordare, consilierul va trebui să facă o pauză și să ia în considerare ce pălărie pe care o poartă înainte de a oferi un răspuns.

De asemenea, companiile pot asista consilierii instruindu-le angajaților și clienților să reziste la copierea consilierilor pe e-mailuri nelegale și să adreseze consilierii doar întrebările legale. În afară de riscul evaluărilor incorecte de către omologii de afaceri și de ineficiențele suplimentare ale acestei abordări, realitatea este că consultanța juridică nu poate fi deseori separată de preocupările de afaceri. În aceste circumstanțe, comunicările cu consilierul ar trebui să includă un limbaj care reflectă un scop legal principal. De exemplu, cererea ar trebui să menționeze în mod explicit că este una pentru consiliere juridică, iar răspunsul consilierului ar trebui să clarifice scopul, cum ar fi „Vă mulțumim că ați ridicat aceste probleme juridice”.

O abordare a rețelei de siguranță și una care nu este garantată să protejeze comunicațiile, dar care totuși poate înclina balanța, este ca întreprinderile să includă o notare a scopului legal pe e-mailurile și documentele relevante ale companiei. Limbajul ar putea citi „Această comunicare are scopul de a solicita (sau de a oferi) consiliere juridică”. Deoarece, totuși, o desemnare a privilegiului avocat-client pe un document nu este determinantă, este puțin probabil ca această descriere a scopului în sine să prevaleze în cadrul testului al nouălea circuit. Astfel de notații prezintă, de asemenea, riscul de utilizare excesivă, ceea ce ar putea slăbi pretențiile legitime de privilegiu. Cu toate acestea, într-un caz apropiat și cu o utilizare adecvată, limbajul scopului juridic ar putea ajuta o instanță la determinarea intenției subiective.

Considerații suplimentare pentru consilierul intern de astăzi

Decizia de privilegiu așteptată a Curții Supreme pentru comunicările cu dublu scop lasă deschisă întrebarea dacă instanțele internaționale pot aplica și privilegiul avocat-client acestor comunicări. Pe măsură ce legea privilegiilor evoluează în SUA, consilierul intern de astăzi trebuie să rămână la curent cu legile privilegiilor din țările în care își desfășoară activitatea organizația comercială. Multe companii au birouri internaționale sau operațiuni de afaceri sau clienți de servicii cu sediul în mai multe jurisdicții străine. Acest peisaj de afaceri multinațional ridică posibilitatea ca legislația străină să se aplice comunicărilor consilierilor interne. Aplicarea legii privilegiilor străine la comunicările avocaților a fost adesea subiectul analizei comentatorilor. Vedea Cel mai recent atac internațional asupra privilegiului avocat-client provoacă dureri de cap pentru avocații corporațiilor; Clienți în investigații transfrontaliere; Considerații legate de privilegiu; Privilegiul avocat-client în investigațiile internaționale.

Deși organizațiile de afaceri beneficiază prin utilizarea consilierii companiei pentru mai multe roluri și în diferite jurisdicții, recompensa nu vine fără riscuri semnificative. Directorii pot presupune că, în ciuda rolurilor sau operațiunilor duble în mai multe țări, toate comunicările cu consilierii interni vor fi protejate de privilegiul avocat-client. Această ipoteză lasă consilierea în prima linie pentru a se proteja împotriva creării de informații care pot fi descoperite. O dată de argumentare pentru În re Marele Juri nu a fost setat. Cu toate acestea, întrucât consilierii interni așteaptă decizia Curții în acest termen, măsurile preventive și înțelegerea pe deplin informată de către consilier a naturii în evoluție a legii privilegiilor vor fi esențiale pentru a evita expunerea comunicărilor și informațiilor comerciale sensibile.

Pentru a citi mai multe din Robert Anello, Vă rugăm să vizitați www.maglaw.com.

Emily Smit, asociat la firmă, a asistat la pregătirea acestui blog.